“人、钱、章程”是公司设立必不可少的三大要素,发起人在公司设立时,已经就出资比例、管理层任命、董事会席位、议事规则等展开了博弈。公司成立后,股东之间有关公司控制权的争夺亦不曾停歇,尤其围绕法定代表人的争夺常常见诸报端。

  我国《民法总则》第六十一条规定,“依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人,为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。”依据该条规定,法定代表人是法人的代表机关,其权利是法定代表权,不同于代理权,来源于授权。法定代表权的代表性、公示性、拘束性是其本质特点。设立法定代表人制度,是为了保障法人行为能力的实现。正是由于法定代表权的前述特点,一旦被部分股东利用,会成为公司控制权争夺的重要方面,引发公司纠纷,如公司决议纠纷、请求变更公司登记纠纷、返还证照印鉴的侵权纠纷等,前述案件数量近年呈快速上升趋势。

  本文以笔者实务中案例为例,就有限责任公司法定代表人的变更以及法定代表人争夺公司证照公章的相关问题进行探讨,如有不妥之处,请各位同行批评指正。

  【案例】A、B、C是H公司的三位股东,持股比例分别为40%、30%、30%。章程规定执行董事任公司法定代表人,A任公司执行董事兼经理,B任公司监事。公司经营过程中,A控制了公司证照和公章,并实际控制公司经营,但滥用法定代表人权利给公司造成重大损失,股东之间就此产生重大争议,相继发生借款诉讼、股东出资诉讼、归入权及涉及职务侵占犯罪等问题。同时也暴露出法定代表人相应的实践问题。

  问题一: 公司章程无约定,法定代表人如何更换

  1、有权决定更换法定代表人的机构

  《公司法》第十三条规定,“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记” 。如章程未特别约定董事长、执行董事、经理的产生办法,在此之前亦无产生前述人员的特别法律文书的,那么依据《公司登记管理条例》第二十七条第一款的规定,公司变更应当有依据《公司法》作出的变更决议或者决定,《公司法》规定,股东享有选择管理者的权利,全体股东组成股东会,股东会是企业经营管理和股东利益的权力机关,所以据此,董事长、执行董事或者经理如何产生应当由公司的权利机关即股东会决定。

  笔者认为,有权变更公司法定代表人的机关为股东会更为合适,并且已经颁布的《民法总则》第六十一条第三款对此已作出了类似规定。

  2、股东会决议有效与否的判断标准

  股东会分为定期会议和临时会议,定期会议由公司章程定,临时会议依据《公司法》第三十九条第二款规定,“代表十分之一以上表决权的股东,三分之一以上的董事,监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的,应当召开临时会议”,本案例中,股东B和C均有权提议召开股东会。

  股东B和C依照法定程序依次履行了提议召开股东会的通知义务,股东会召集人依据章程规定或者法律规定,履行了召集、主持股东会的义务,股东会如期召开。

  章程规定,股东会决议的重大事项须经三分之二表决权通过,一般事项需经过半数通过。如果章程无特别约定,该股东会决议是应当适用三分之二表决权通过还是应当适用二分之一表决权通过呢?

对此,持“三分之二表决权通过”观点的人认为,依据《公司法》第四十三条第二款规定,“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。法定代表人的变更导致公司章程内容发生变更,故应当经过三分之二表决权通过。

笔者认为,仅需二分之一以上表决权通过,该股东会决议即为有效决议,理由如下:

  首先,《公司法》第二十五条规定了章程应当载明的事项,包括公司名称和住所、 公司经营范围等载明事项,如果股东决议的内容涉及到章程的任何内容,就认为是修改公司章程,那么包括变更公司经营范围等几乎所有事项都需经过三分之二表决权通过,如此则违反了对公司经营造成特别重大影响的事项才需要经代表三分之二以上表决权通过的立法本意,也违反了公司法确立的资本多数决原则。

  其次,《公司法》第二十五条规定法定代表人、公司注册资本、股东的出资方式、出资额和出资时间等均应当载明在公司章程中,但是第四十三条第二款将“修改公司章程”与章程中载明事项的注册资本等作为并列事项表述,亦充分说明章程载明的事项并不等同于“修改公司章程”,所以对法定代表人的变更不属于修改公司章程。

  第三,根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条之规定,公司变更登记不涉及修改公司章程的,无需提交修改后的公司章程或者公司章程修正案,同时依据《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条之规定,企业法人申请办理法定代表人变更登记,应当向原企业登记机关提交原法定代表人的免职文件、新任法定代表人的任职文件、由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书,由此可见,申请法定代表人变更登记无需提供修改的公司章程。至于司法实践中,部分地方工商部门要求提供修改章程或者章程修正案,其系源于行政管理之目的,并非法律法规的规定。

  所以,本案例中,无论A同意与否,只要股东B、C均在股东会表决中同意免除股东A的执行董事、法定代表人职位,共同选举股东C担任前述职务,那么B、C的表决权超过二分之一,

该股东会决议应当为有效决议。

  问题二:原法定代表人不配合移交公司控制权,如何处理

  1、不配合进行变更登记

  依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十条之规定,“公司变更法定代表人的,应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记”。被罢免的原法定代表人往往不配合进行变更,甚至自决议作出后60日内诉至法院要求确认决议无效或者要求撤销决议,以寻找救济途径,那么作为新任法定代表人,当然也可以通过诉讼请求变更公司登记进行权利救济。

  所以,本案例中,新任法定代表人C可起诉H公司及A,要求H公司为C办理法定代表人变更登记手续,将H公司的法定代表人由A变更登记为C;要求A协助其办理法定代表人变更登记手续。如果超过30日申请变更,根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十九条之规定,超期申请面临的法律责任是公司登记机关责令限期登记,逾期处以罚款,但是不存在不能进行变更登记或者影响变更登记效力的问题。

  2、不移交公司证照印鉴

  公司证照印鉴属于公司的财产,应当归公司所有,但是具体由谁保管,很多公司章程对此都未作约定,部分公司内部管理制度规定由专人保管,但是往往由公司法定代表人实际控制

作为新任法定代表人,在对外业务经营中,证照印鉴的缺失很可能导致公司经营处于瘫痪状态,那么如何取得证照印鉴就迫在眉睫。

  实践中,新任法定代表人在对公章或证照失去控制时,可以通过报纸公告挂失或者提起侵权之诉的方式取得。但公告挂失方式取得的证照或公章不能从根本上解决公司控制权的问题,公安机关对股东之间纠纷引起的公章争夺一般也不会受理。特别是在既没有营业执照又没有公章的情形下,公司将陷入因无营业执照而无法办理公章遗失、因无公章无法补领营业证照的死循环,此时,作为新任法定代表人,只能在经过法定代表人变更登记后,选择以公司名义提起侵权之诉,要求无权占有公章证照的原法定代表人返还公司证照、印鉴。此时,提起诉讼面临的首要问题,便是仅有法定代表人签字、无公司公章的诉讼请求是否是公司的真实意思表示。

  我国《合同法》第三十二条规定,“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立”,《民事诉讼法》第五十九条第一款规定,“委托他人代为诉讼,必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书”,由此来看,法定代表人的签字和公章都具有代表公司意思表示的法律效力。但是,如果发生“人章分离”、意思表示不一致的情形时,则需要通过分析哪一个才是公司诉讼的真正意思表示来解决该类案件的焦点问题。

  公司在法律上仅具有拟制人格,其意思表示通过股东会决议或者董事会决议方式形成,其法律行为要通过自然人的行为实施,将该意思表示表达于外的自然人包括了法定代表人和公司授权的人,法定代表人是依据法律规定和公司章程规定的代表人,其代表权利无需再次授予,所以,变更登记后的法定代表人完全能够体现公司的意思表示。

  所以,本文案例中的新任法定代表人C,可以通过提供股东会决议、变更登记资料等证明其系公司的现任法定代表人,有权代表公司提起诉讼,在H公司章程、公司制度没有规定股东A有权持有公司公章证照的情形下,诉请无权占有人A返还公司财产。

  通过案例中涉及的法定代表人的上述实践问题,建议公司在章程中,就法定代表人的任免、变更登记、替补、法定代表人与公司发生诉讼时公司代表权如何行使等进行特别约定。对于公司证照印章管理方面,因公司的印章包括公章、财务专用章、合同专用章、法定代表人章、发票专用章,所以公司在章程或者公司制度中应当建立分级、分岗、专人保管的制度,以及用章制度、流程、台账,明确印章证照保管人的责任,以避免印章或证照被股东或者董事控制,给公司造成不必要的诉累。

 

 

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王晓颖律师

执业机构:上海德禾翰通律师事务所

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